원고(반소피고), 항소인
A 주식회사
대표이사 ○○○

소송대리인 법무법인(유한) ○○○
담당변호사 ○○○, ○○○, ○○○

피고(반소원고), 피항소인
B

소송대리인 변호사 ○○○

소송대리인 법무법인(유한) ○○
담당변호사 ○○○
피고승계

참가인(반소원고),

피항소인
주식회사 C
대표이사 ○○○

소송대리인 법무법인 ○○○○
담당변호사 ○○○

피고(반소원고) 및 피고승계참가인의 소송대리인 변호사 ○○○

제 1 심 판 결 서울중앙지방법원 2009. 7. 23. 선고 2008가합11585(본소), 2009가합35977(반소) 판결

환송전 판결 서울고등법원 2010. 4. 22. 선고 2009나87593(본소), 2009나87609(반소) 판결

환 송 판 결 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다38663(본소), 2010다38670(반소)판결

변 론 종 결 2013. 5. 10.

판 결 선 고 2013. 5. 31

주 문
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이에 2007. 11. 27. 체결된 기업종합보험계약에 기한 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 보험금지급채무는 존재하지 아니함을확인한다.
3. 피고(반소원고) 및 피고승계참가인의 반소청구를 모두 기각한다.
4. 원고(반소피고)에게 가지급물의 반환으로, 피고(반소원고)는 75,532,870원 및 이에 대하여 2009. 7. 27.부터, 피고승계참가인(반소원고)은 15,197,260,273원 및 이에 대하여 2009. 7. 24.부터 각 2013. 1. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
5. 소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 본소, 반소를 합하여 피고(반소원고) 및 피고승계참가인이 부담한다.
6. 제4항은 가집행할 수 있다.

청구취지,항소취지 및 가지급물반환신청취지
1. 청구취지
가. 본소
주문 제2항과 같다.
나. 반소
원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게74,516,184원, 피고승계참가인(반소원고, 이하 ‘피고승계참가인’이라 한다)에게15,000,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2008. 1. 7.부터 2009. 4. 15.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(아래에서보듯이 대법원이 피고 및 피고승계참가인의 환송전 당심 판결에 대한 상고를 모두 기각하였으므로, 위 상고 기각 부분인 환송전 당심 판결의 반소에 대한 부분 중 피고 및 피고승계참가인 패소 부분, 즉 일부 지연손해금 청구 부분은 확정되었다).
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 주문 제2항과 같다. 피고 및 피소승계참가인의 반소청구를 기각한다.
3. 가지급물반환신청취지
주문 제4항과 같다.

이 유

1. 환송후 당심의 심판범위
제1심은 원고의 본소청구를 기각하고, 피고 및 피고승계참가인의 반소청구를 모두 인용하였다. 원고가 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하자 환송전 당심은 제1심 판결의 반소에 대한 부분 중 지연손해금에 관한 2009. 5. 6.부터 2010. 4. 22.까지는 연6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 명하는 부분을 초과하는 부분에 대한 원고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 피고및 피고승계참가인의 반소청구를 기각하는 한편, 원고의 본소에 관한 항소와 반소에관한 나머지 항소를 모두 기각하였다. 환송전 당심 판결에 대하여 원고, 피고 및 피고승계참가인이 불복하여 상고를 제기하자, 대법원은 환송전 당심 판결 중 본소 부분과반소에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 위 파기부분을 이 법원에 환송하고 피고 및피고승계참가인의 각 상고를 모두 기각하였다. 따라서 환송후 당심의 심판 대상은 위파기환송된 부분인 본소 부분과 반소에 관한 원고 패소 부분에 한정된다.

2. 기초사실

가. 원고는 2007. 11. 27. 피고와 사이에 피고 소유의 ○○시 ○○면☆☆☆ xxx-x지하 1층, 지상 1, 2층으로 된 냉동창고건물(이하 ‘이 사건 냉동창고’라 한다)에 관하여,보험기간은 2007. 11. 27.부터 2008. 11. 27.까지, 피보험자는 피고, 소외 주식회사 ★★★★★, ●●●●●●● 주식회사, ◎◎◎◎ 주식회사, 보험가입금액은 지하 1층12,509,448,000원, 1층 1,887,715,200원, 2층 630,482,400원, 화장실(부속건물)2,563,200원, 건물 내 부대시설 250,000,000원, 시설소유관리자배상책임 10,000,000원합계 15,290,208,800원, 보험료는 18,625,600원으로 정한 기업종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하고(다만, 이 사건 보험계약의 청약서에는 그 작성일자가 2007. 11. 23.로 기재되어 있다), 피고는 같은 날 원고에게 위 보험료 18,625,600원을 납입하였다.

나. 이 사건 보험계약 체결 당일, 피고는 이 사건 보험계약에 따른 원고에 대한 보험금청구권 중 15,000,000,000원 부분에 관하여 피고승계참가인에게, 피고승계참가인에대한 대출금채무를 담보하기 위하여 채권질권을 설정하여 주었다.

다. 원고가 피고에게 교부한 이 사건 보험계약의 보통약관 및 화재위험담보약관의주요내용은 아래와 같다.
1) 보통약관
제2조(약관교부 및 설명의무 등)
2. 회사가 보험약관을 계약자에게 전달하지 아니하거나 약관의 중요한 내용을 설명하지아니한 때 또는 계약체결시 계약자가 청약서에 자필서명(날인을 포함합니다)을 하지 아니한 때에는 계약자는 계약일로부터 1월 이내에 계약을 취소할 수 있습니다.
제5조(계약 전 알릴 의무)
계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인은 계약청약서(질문서를 포함합니다)에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을 반드시 사실대로 알려야 합니다.
제6조(계약 후 알릴 의무)
1. 계약을 맺은 후 보험의 목적에 아래와 같은 사실이 생긴 경우에는 계약자나 피보험자는 지체없이 서면으로 회사에 알리고 보험증권에 확인을 받아야 합니다.
3) 화재위험 담보시 보험의 목적 또는 보험의 목적을 수용하는 건물의 구조를 변경, 개축, 증축하거나 계속하여 15일 이상 수선할 때
11) 위험이 뚜렷이 증가할 경우
제7조(계약의 해지)
3. 회사는 아래와 같은 사실이 있을 경우에는 손해의 발생 여부와 관계없이 이 계약을 해지할 수 있습니다.
1) 계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인이 제5조(계약 전 알릴 의무)에도 불구하고 고의또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 때. 다만, 계약자가 청약서에 자필로 서명하지 아니한 경우에는 계약 전 알릴 의무 등의 이유로 계약을 해지할 수 없으며 회사가 책임을 집니다.
2) 뚜렷한 위험의 변경 또는 증가와 관련된 제6조(계약 후 알릴 의무)에서 정한 계약 후알릴 의무를 이행하지 아니하였을 때
4. 제3항 제1호의 경우에도 불구하고 다음 중 하나에 해당하는 경우에는 회사는 계약을 해지할 수 없습니다.
1) 회사가 계약 당시에 그 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였을 때
5. 제3항에 의한 계약의 해지는 손해가 생긴 후에 이루어진 경우에도 회사는 그 손해를보상하여 드리지 아니합니다.
2) 화재위험담보약관
제2조(보상하는 손해)
1. 회사는 이 약관에 따라 보험에 가입한 물건이 화재(벼락을 포함합니다)로 입은 아래의손해를 보상하여 드립니다.
화재에 따른 직접손해, 소방손해, 피난손해
2. 회사는 제1항에서 담보하는 위험으로 인하여 손해가 발생한 경우 계약자 또는 피보험자가 지출한 잔존물 제거비용, 손해방지비용, 대위권보전비용, 잔존물 보전비용, 기타협력비용을 추가로 지급합니다.
제3조(보상하지 아니하는 손해)
회사는 아래와 같은 손해는 보상하여 드리지 아니합니다.
1. 계약자, 피보험자(법인의 경우 그 이사 또는 법인의 업무를 집행하는 그 밖의 기관) 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해
제4조(보험금 등의 지급한도)
1. 제2조(보상하는 손해) 제1항의 손해에 의한 보험금과 제2조(보상하는 손해) 제2항의 잔존물 제거비용은 각각 제8조(지급보험금의 계산)를 준용하여 계산하며, 그 합계액은 보험증권에 기재된 보험가입금액을 한도로 합니다. 다만, 잔존물 제거비용은 그 손해액의10%를 초과할 수 없습니다.
2. 제2조(보상하는 손해) 제2항의 비용손해 중 손해방지비용..및 잔존물제거비용은 제8조(지급보험금의 계산)를 준용하여 계산한 금액이 보험가입금액을 초과하는 경우에도 이를 지급합니다.
제8조(지급보험금의 계산)
1. 회사가 일반물건에 생긴 손해에 대하여 지급할 보험금은 아래에 따라 계산합니다.
1) 보험가입금액이 보험가액의 80% 해당액과 같거나 클 때: 보험가입금액을 한도로 손해액 전액. 다만, 보험가입금액이 보험가액보다 클 때에는 보험가액을 한도로 합니다.
2) 보험가입금액이 보험가액의 80% 해당액보다 작을 때: 보험가입금액을 한도로 손해액x 보험가입금액 / 보험가액의 80% 해당액

라. 피고의 직원인 ◇◇◇은 이 사건 보험계약 체결 당시 원고에게 이 사건 냉동창고에 관한 2007. 11. 5.자 사용승인서, 일반건축물대장, 내화구조인정서 및 담보가치를확정하기 위하여 피고승계참가인의 의뢰로 작성된 감정평가서를 교부하였고, 원고는위 자료를 근거로 이 사건 보험가입금액 및 보험료를 산정하였다.

마. 이 사건 냉동창고 지하 1층에서의 우레탄 방열공사 등 진행
1) 피고로부터 이 사건 냉동창고건물 신축공사를 도급받은 주식회사 ◆◆◆ 2000은 2007. 8. 10. □□□□이 주식회사와 사이에 공사대금 1,197,900,000원(부가가치세포함, 이하 같다), 착공예정일 2007. 8. 20., 준공예정일 2007. 10. 10.로 정한 냉동창고우레탄방열공사 도급계약을, 2007. 8. 25.에는 ■■■■ 주식회사와 사이에 공사대금660,000,000원, 착공예정일 2007. 8. 27., 준공예정일 2007. 10. 20.로 정한 냉동창고전기공사 도급계약을 각 체결하였고, 피고는 2007. 9. 28. 주식회사 △△△△△△△과사이에 공사대금 2,420,000,000원, 착공예정일 2007. 9. 28., 준공예정일 2007. 12. 20.로 정한 지하 1층의 냉동설비공사 도급계약을 이 사건 냉동창고 신축공사 도급계약과분리하여 체결하였다.
2) 그러나 위 각 공사가 준공예정일까지 마쳐지지 못하고 공사기간이 연장되자 피고는 2007. 12. 12. 지하1층 냉동설비공사의 준공예정일을 2007. 12. 20.에서 2008. 2.28.로 변경하여 주식회사 △△△△△△△은 2007. 9. 하순부터 2008. 1. 7.까지 계속하여 냉동설비공사를 진행하였고, 우레탄방열공사 및 전기공사도 2008. 1. 7.까지 함께진행되었다.

바. 그런데 2008. 1. 7. 이 사건 냉동창고의 지하 1층 냉동실 내부에서 불상의 원인으로 발화한 화재가 공기 중에 산재해 있던 우레탄 및 유성접착제 유증기와 천정에 노출되어 있던 우레탄 등에 옮겨 붙어 일부 냉동실과 통로 등을 통하여 순식간에 이 사건 냉동창고 전체에 번져 소훼됨으로써 냉동창고 내부에서 작업 중이던 40명의 근로자들이 유독가스에 의한 질식 등으로 사망하였고, 냉동실 부근에서 작업 중이던 10명의근로자들이 화상 등의 상해를 입었다(이하 ‘이 사건 보험사고’라 한다).

사. 피고는 위 사고와 관련하여 업무상과실치사, 업무상과실치상, 건축법위반의 혐의로 기소되었고, 위 혐의가 모두 인정되어 2008. 7. 22. 수원지방법원 여주지원 2008고단53, 105 (병합)호로 벌금 20,000,000원의 형을 선고받았는데, 이에 대한 검사의 항소가 기각되어( 수원지방법원 2008노3449 호) 2008. 12. 25. 위 판결이 그대로 확정되었다.

아. 한편, 피고승계참가인은 2008. 12. 3. 피고에 대한 위 질권설정액 중 3,000,000,000원 부분을 해제하였고, 피고 및 주식회사 ★★★★★은 2008. 12. 19. 피고승계참가인에게 위와 같이 질권설정이 해제된 3,000,000,000원의 보험금청구권을 양도하고, 같은 날 및 2009. 3. 3. 2회에 걸쳐 원고에게 위 채권양도사실을 통지하였다.

자. 이 사건 보험사고로 인하여 보험목적물에 발생된 손해액은 이 사건 냉동창고 중지하 1층은 14,106,475,366원, 1층은 2,038,928,024원, 2층은 904,815,001원 합계17,050,218,391원이고, 화재 후 남아있는 잔존물의 가액은 합계 336,352,360원이며, 잔존물을 제거하는데 소요되는 비용은 383,222,944원이다.
[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 16, 17, 22 40, 49, 52, 62, 78호증, 을 제4, 6, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심감정인 구본길의 감정결과, 변론 전체의 취지

3. 당사자의 주장
피고 및 피고승계참가인이 원고에게 이 사건 보험사고로 인한 보험금의 지급을 구함에 대하여, 원고는 이 사건 보험계약이 피고의 고지의무 위반 및 통지의무 위반을 이유로 한 원고의 해지통고로 적법하게 해지되었거나, 착오 및 사기를 이유로 한 취소의의사표시에 의하여 적법하게 취소되었고, 상법 제659조 및 이 사건 보험계약의 화재위험담보약관 제3조 제1항의 규정에 의하여 원고의 보험금지급책임이 면책되므로 이 사건 보험계약과 관련하여 원고의 피고에 대한 보험금지급채무가 존재하지 아니한다고 다툰다.

4. 이 사건 보험계약의 해지 여부에 관한 판단

가. 당사자의 주장
1) 원고
피고가 이 사건 냉동창고 신축공사 도급계약과 분리하여 냉동설비공사를 발주하여그 공사가 진행 중이었고, 그 외 신축공사 수급인이 하도급 준 우레탄 방열공사나 전기공사도 진행 중이어서 이 사건 냉동창고는 원고의 기업종합보험요율서 상 ‘건축 중인 건물’에 해당하고 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 냉동창고에서 위와 같은공사가 진행되어 물건을 보관하는 용도로 사용 중인 냉동창고보다 화재위험이 객관적으로 증대되었으므로 공사가 진행 중인 사실은 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항임에도 피고는 이를 원고에게 알리지 않았는바, 원고는 이 사건 보험사고 발생 이후 피고의 고지의무 위반을 이유로 2008. 2. 5. 이 사건 보험계약을 적법하게 해지하였으므로 피고에 대하여 보험금지급의무가 없다.
2) 피고
이 사건 냉동창고의 잔여공사의 진행사실은 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항에 해당되지 아니하고, 그렇지 않더라도 피고는 위 사실을 원고에게 고지하였거나 고지하지 않은 데에 고의나 중과실이 없으며, 설령 피고의 고지의무위반이 인정되더라도 원고는 이 사건 냉동창고의 잔여공사가 진행되고 있는 사실을 알았거나 알지 못한데중대한 과실이 있으므로, 원고는 피고의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다. 또한 피고가 청약서에 자필서명하지 아니하였으므로 원고는 이 사건보험계약의 보통약관 제7조에 따라 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할수 없다.

나. 판단
1) 중요한 사항의 범위
보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는 '중요한 사항'이란 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그계약을 체결하지 아니하든가 또는 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하리라고 생각되는 사항을 말한다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다18494 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제15, 18, 19, 61, 79호증의 각 기재, 제1심 증인 ▲▲▲의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 냉동창고에 관하여 이 사건 보험과 같은 조건으로 원고의 기업종합보험에 가입할 경우 원고의 기업종합보험요율에의하면 완공된 건물의 보험료율은 0.1175이고, 건축 중인 건물의 보험요율은 0.2425로서 2배가량 차이가 나는 사실, 도급인인 피고가 수급인인 주식회사 ◆◆◆2000과 사이에 2007. 10. 28. 이 사건 냉동창고의 신축공사의 종기를 당초 2007. 11. 15.에서 2007. 12. 31.까지로 변경하는 계약을 체결한 사실, 원고는 일반보험 인수지침에서 건축 중인 건물을 인수심의 대상으로 정하고 있고, 다른 보험계약에서 실제 공사 중인건물에 관하여 화재보험가입 여부를 심의한 다음 인수를 거절한 사례가 있었던 사실을인정할 수 있으므로, 만약 보험자인 원고가 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 냉동창고가 건축 중인 건물임을 알았다면 이 사건 보험계약을 체결하지 아니하였거나 또는적어도 동일한 조건으로 계약을 체결하지는 않았을 것이라고 보인다. 따라서 이 사건냉동창고가 건축 중인 건물에 해당하는가는 보험계약자인 피고가 원고에게 고지하여야할 중요한 사항에 해당한다 할 것이다.
2) 이 사건 냉동창고가 건축 중인 건물인지 여부
한편, 준공검사를 위한 허가받은 건축물의 완공이란 소유권의 대상이 될 수 있는 독립한 부동산이 되었을 때, 즉 지붕과 주위벽을 갖추고 토지에 정착한 1개의 건축물로서 존재함에 이른 것만으로는 부족하고 나아가 건축허가상의 설계도서대로 건축하여현실적으로 그 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도로 완성된 것을 의미하고( 대법원 1986. 2. 25. 선고 84도1326 판결 등 참조), 을 제3호증의 기재와 환송전 당심의 ▽▽▽▽▽▽▽ 주식회사에 대한 사실조회결과에 변론전체의 취지를 종합하면, 원고의 기업종합보험요율서에서 ‘건축 중인 건물’을 신축 또는 철거 중인 건물과수선 중인 건물, 가설공작물, 설비 및 이들 재료에 따라 급수를 구분하면서 ① ‘신축’이란 건물이 없는 대지에 새로이 건물을 축조하거나 부속건물만 있는 대지에 주된 건물을 축조하는 것, ② ‘증축’이란 기존건물이 있는 대지에 건물의 면적 또는 높이를 증가시키는 것, ③ ‘개축’이란 기존건물의 일부를 철거하고 종전과 동일규모의 범위로 건물을 다시 축조하는 것, ④ ‘수선’이란 신축, 증축, 개축에 해당하지 않고 건물을 수선하는 것이라고 규정하고 있는 사실, 일반적으로 보험인수에 있어 그 건물이 실제 사용용도로 사용되는 시점부터 완공된 건물로 인정하는 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 기업종합보험요율서에서 말하는 신축도 위와 같이 건축물 본래의 용도에 따른 사용수익이 가능할 정도에 이른 때에 건물이 완성되는 것을 전제하는 것이라고 보인다.
그런데 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 냉동창고는 행정관청으로부터 사용승인을 받았지만 아직 건축물 본래의 용도인 냉동창고로 사용하기 위한 전기공사나 우레탄 방열공사 및 냉동설비공사 등이 진행되고 있던 중이었음은 앞서 본 바와 같은바,그렇다면 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 냉동창고는 아직 건축 중인 건물에 해당한다 할 것이다.
3) 공사진행 중인 사실의 중요사항 해당 여부
설령 보험계약 체결 당시 이 사건 냉동창고가 건축 중인 건물에 해당하지 않는다고 하더라도 갑 제17, 22, 57, 58호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 보험계약 체결 무렵 이 사건 냉동창고의 우레탄 방열공사를 위하여 우레탄 발포작업이 계속 진행된 사실, 우레탄 시공시 용매로 사용된 신나, 벤젠 등은 증발하면서 유증기를 발생시키고, 유증기의 농도가 높거나 대기가 건조할 경우 정전기에 의해서도자연발화가 가능한 사실, 피고에 대한 형사소송에서 법원은, 이 사건 냉동창고의 지하1층 냉동실 내부에서 불상의 원인으로 발화한 화재가 공기 중에 산재해 있던 우레탄등에서 인출된 유증기와 천정에 노출되어 있던 우레탄 등에 옮겨 붙어 일부 냉동실과통로 등을 통하여 순식간에 냉동창고 전체에 번짐으로써 이 사건 보험사고가 발생한것으로 판단한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 보험계약 체결 무렵이 사건 냉동창고의 우레탄 방열공사 내지 지하 1층의 냉동설비공사 등으로 인하여 이사건 보험목적물이 본래 용도에 따라 사용되는 경우에 비하여 화재가 발생할 위험성이현저하게 증가하였다고 봄이 타당하므로 이 사건 냉동창고의 지하 1층에서 냉동설비공사 등이 진행 중인 사실은 피고의 고지의무 대상이 되는 중요한 사항에 해당한다 할것이다.
4) 피고의 고지 여부
피고가 이 사건 보험계약 체결 당시 원고에게 이 사건 냉동창고의 잔여공사가 진행 중인 사실을 고지하였다는 점에 관하여, 제1심 증인 ▲▲▲ 및 환송전 당심 증인◇◇◇의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 원고에게 잔여공사 진행사실을 고지하였다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
5) 피고의 고의, 중과실의 유무
보험계약에 있어 고지의무 위반이 성립하기 위하여는 고지의무자에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야 하고, 여기서 말하는 중대한 과실이란 고지하여야 할 사실은 알고 있었지만 현저한 부주의로 인하여 그 사실의 중요성의 판단을 잘못하거나 그 사실이 고지하여야 할 중요한 사실이라는 것을 알지 못하는 것을 말한다( 대법원 1996. 12.23. 선고 96다27971 판결 참조).
살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거와 갑 제24, 25, 61호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 이 사건 냉동창고건물의 공사를 분리하여 건축공사는 피고가 대표이사로 있는 주식회사 ◆◆◆2000에, 지하 1층의 냉동설비공사는 주식회사 △△△△△△△에 각 도급하였는데, 피고가 2007. 11. 5. 사용승인을 득한 이후 이 사건 보험사고가 발생한 2008. 1. 7.까지 2개월 이상 이 사건 냉동창고건물의 건축공사가 계속 진행 중이었고, 냉동설비공사는 당초 준공예정일 자체가 이사건 보험계약 체결일인 2007. 11. 27. 이후인 2007. 12. 20.이었다가 그 이후 2008. 2.28.로 변경되었으므로, 이 사건 냉동창고건물의 건축주로서 그 신축공사의 도급인이면서 동시에 수급인의 대표이사인 피고로서는 2007. 11. 5.자 사용승인은 감리업무를 수행한 ▼▼▼가 허위의 공사완료 감리보고서를 작성하여 제출하는 방법으로 불법적으로이루어진 것일 뿐이고, 이 사건 보험계약체결 당시에 계약 체결 이후로도 수개월 동안화재 발생의 위험성이 있는 이 사건 냉동창고건물의 잔여공사가 계속될 것을 누구보다도 더 잘 알고 있었을 것인 점, ② 피고가 이 사건 냉동창고 이전에 원고와 보험계약을 체결하였던 ○○시 ○○면▼▽▽ xxx 소재 냉동창고건물(이하 ‘▼▽▽창고’라 한다)은 보험계약체결 당시 이미 실질적인 냉동창고로 완성되어 사용되고 있었고, 그 사용승인 이후에 계속된 공사가 아주 사소한 일부 1층 바닥 슬래브 공사와 소방설비의세팅 작업에 불과하고 그 공사기간도 짧았던 반면, 이 사건 보험계약 체결 이후 피고가 진행한 공사는 수 개월간 진행된 이 사건 냉동창고건물 건축공사 및 냉동설비설치공사로서 화재보험과 관련된 중요성이나 그에 따른 고지필요성의 점에서 ▼▽▽창고에 대한 사용승인 이후의 공사와는 현격한 차이가 있다고 보이는 점, ③ 피고는 ▼▽▽창고에 대한 보험계약 체결 시 원고로부터 현장실사를 받았고, 이 사건 냉동창고의보험가입을 위하여 원고 외에 다른 보험사로부터도 견적서를 받으면서 다른 보험회사들로부터 보험계약을 체결하기 전에 현장실사가 필요하다는 말을 들은 바 있었으므로만일 현장실사를 통하여 수개월 동안의 잔여공사가 남은 사실이 적발될 경우에는 보험계약 체결 자체가 불가능하다는 것을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 따라서 피고는 원고를 비롯한 여러 보험회사의 직원들에게 잔존공사가 진행된다는 사실을 숨긴 채현장실사를 하지 않는 보험회사와 보험계약을 체결하려고 하려는 의도에서 원고를 비롯한 여러 보험회사들을 상대로 이 사건 냉동창고건물에 대한 현장실사를 할 것인지여부를 확인한 것으로 보일 뿐, 원고가 현장실사를 하지 않았기 때문에 잔여공사의 진행 여부를 고지하지 않은 것으로 보이지는 않는 점, ⑤ 피고는 건축 중이던 이 사건냉동창고건물을 담보로 자금을 조달하기 위해서는 이 사건 냉동창고건물 및 이 사건보험계약에 기한 보험금청구권을 피고승계참가인에게 담보로 제공할 필요가 있었으므로, 건축 중인 이 사건 냉동창고건물에 대하여 허위로 사용승인을 받은 후 등기를 마침과 아울러 이 사건 냉동창고건물의 잔존공사가 진행될 것이란 사실을 숨긴 채 원고와 이 사건 보험계약을 체결할 필요가 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 냉동창고건물이 형식적 사용승인에도 불구하고 냉동설비공사 등 주요 공사가 완료되지 아니하여 잔여공사를 계속하여야 할 상황이었고, 이러한 공사로 인하여완성된 냉동창고건물에 비하여 증가된 화재의 위험에 노출되어 있었으며, 그 위험의정도나 중요성에 비추어 이 사건 보험계약을 체결할 때 이러한 사정을 고지하여야 함을 충분히 알고 있었거나 적어도 현저한 부주의로 인하여 이를 알지 못하였다고 봄이타당하다.
따라서 피고는 이 사건 보험계약을 체결하면서 고지의무를 위반하였으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고의 고지의무위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지할 수있다.
6) 원고의 악의, 중과실 여부
살피건대, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증, 제1심 증인 ▽▲▲, 환송전 당심 증인 ◇◇◇의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 ▼▽▽창고 보험가입을 위한 교섭과정에서 2005. 11. 14. 현장실사를 실시하였고, 실사 당시 ▼▽▽창고 중 1층 일부냉동창고 바닥슬래브 작업이 진행 중이고 각종 설비 관통부의 충전이 이루어지지 않은것을 확인하고 화재발생은 건물 공사 중에 발생할 가능성이 높으므로 발화원의 관리,정리정돈, 금연정책이 강조된다는 등의 권장사항이 포함된 실사보고서를 작성한 사실,그럼에도 원고는 2005. 11. 29. 주식회사 ★★★★★과 사이에 ▼▽▽창고에 관하여 기업종합보험계약을 체결한 사실, 피고는 이 사건 냉동창고의 보험가입을 위하여 원고외에 다른 보험사로부터도 견적서를 받았는데 다른 보험사는 보험계약을 체결하기 전현장실사가 필요하다고 하였고 이에 피고의 직원 ◇◇◇이 이 사건 보험계약 체결시원고 직원 ▽▲▲에게 현장실사 여부에 관하여 물었으나 원고는 현장실사를 하지 않은사실, 원고는 피고에게 질문표 또는 청약서에 의하여 이 사건 냉동창고가 완성된 건물인지 여부에 관하여 질문한 바 없는 사실, 이 사건 보험계약에 관하여 피고승계참가인이 원고와의▲▲△△△에 의한 보험대리점이었던 사실을 인정할 수는 있다.
그러나 한편, 갑 제1 내지 7호증, 을 제2호증, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 ▽▲▲, ▲▲▲, 환송전 당심 증인 ◇◇◇의 각 증언 및 변론 전체의 취지에의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 앞서 본 바와 같이, 화재보험과 관련된 중요성이나 그에 따른 고지필요성의 점에서 이 사건 냉동창고의 잔여공사가 ▼▽▽창고에 대한 사용승인 이후의 공사와는 현격한 차이가 있다고 보이므로, 원고로서는 ▼▽▽창고에 대하여 사용승인 후에 잔여공사가 진행 중이라는 사실을 알고도 완성된 건물로서보험계약을 체결하였다 하여 이 사건 냉동창고건물에 대하여도 완성된 건물로서 보험계약을 체결할 것으로 보이지는 않는 점, ② 이 사건 보험계약 체결 당시 이 사건 냉동창고건물 공사가 계속 진행 중이었음에도 피고의 직원인 ◇◇◇은 원고의 직원에게이 사건 냉동창고건물의 공사가 완료되어야 발급받을 수 있는 2007. 11. 5.자 사용승인서 및 일반건축물대장을 교부하였을 뿐만 아니라, 완공된 상태에서 아무런 공사가 진행되지 않고 있는 듯한 이 사건 냉동창고건물의 사진까지 첨부하여 이 사건 냉동창고 건물이 완공되어 현재 냉동창고 등으로 이용 중인 상태라고 기재한 △△■■평가법인동부지사 작성의 감정평가서도 함께 교부하였던 이상, 위 각 서류를 검토한 원고의 직원으로서는 이 사건 냉동창고건물의 공사가 더 이상 진행되지 않고 있다고 믿을 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ③ 원고와 피고 모두가 이 사건 냉동창고건물이 완공된상태의 가액을 보험가액으로 정하여 이 사건 보험계약을 체결하여 이 사건 냉동창고건물이 완공된 점에 대하여는 상호 간에 묵시적인 인식의 합치가 있었을 뿐만 아니라,피고가 먼저 적극적으로 이 사건 냉동창고건물이 완공된 상태임을 전제로 하는 이 사건 냉동창고건물의 사용승인서를 원고에게 교부한 이상, 원고가 질문표나 청약서에서이 사건 냉동창고건물의 완공 여부를 별도로 질문할 필요는 없었다고 보이는 점, ④결국 원고가 이 사건 냉동창고건물에 대하여 현장실사를 실시하거나 공사 완료 여부에관하여 질문을 하는 등 그 고지에 관한 안내를 하지 않은 것은 피고 스스로 이 사건 냉동창고건물을 조속히 담보로 제공하여 자금을 조달할 필요 때문에 그 신축공사가 실질적으로 완료되지 아니한 상태에서 허위의 공사완료감리보고서에 기하여 부당하게 사용승인을 받은 후 이러한 사정을 감춘 채 원고에게 마치 이 사건 냉동창고건물의 신축공사가 완료된 것처럼 그에 관한 사용승인서와 일반건축물대장, 감정평가법인의 감정평가서를 제시한 결과라고 할 것인 점, ⑤ 피고승계참가인의 용인지점은 이 사건 보험계약에 관하여 ▲▲△△△ 실적을 올리기 위한 중개대리점으로 처리된 것으로 보일 뿐피고승계참가인이 실질적으로 이 사건 보험계약체결에 관하여 원고의 대리인 역할을 하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 원고가 이 사건냉동창고의 잔여공사가 진행되고 있는 사실을 알았거나 알지 못한데 중대한 과실이 있다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이와 다른 전제의 피고의 주장은 이유 없다.
7) 피고의 자필서명 결여 관련 주장에 관하여
살피건대, 이 사건 보험계약의 보통약관 제7조 제3항 제1호에서, 원고는 계약자,피보험자 또는 이들의 대리인이 제5조(계약 전 알릴 의무)에도 불구하고 고의 또는 중대한 과실로 중요한 사항에 대하여 사실과 다르게 알린 때 보험계약을 해지할 수 있되, 다만 계약자가 청약서에 자필로 서명하지 아니한 경우에는 계약 전 알릴 의무 등의 이유로 계약을 해지할 수 없다고 규정하고 있고, 제5조에서 계약자, 피보험자 또는 이들의 대리인이 계약청약서(질문서 포함)에서 질문한 사항에 대하여 알고 있는 사실을반드시 사실대로 알리도록 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그런데 보험자가 서면으로 질문한 사항은 고지할 의무를 지는 중요한 사항으로 추정되므로( 상법 제651조의2 ) 청약서나 질문서에서 질문한 사항은 보험계약자에게 반드시 알릴 필요가 있는 점, 이러한 이유로 계약자의 청약서에 대한 자필서명은 청약서나질문서에서 질문한 사항에 대한 것임을 전제로 하고 있다고 해석하는 것이 위 제5조 및 제7조의 규정의 문언에 부합하는 점, 청약서에 보험계약자의 자필서명이 기재되어있지 않다는 사정은 보험계약자가 보험계약 체결 당시 직접 청약서에 답변을 기재하지않았거나 그 내용을 확인하지 않았음을 의미하는바, 위 보통약관 제7조 제3항 제1호단서의 취지는 보험모집인이 임의로 청약서나 질문서의 답변내용을 작성하고 대리서명하여 보험계약을 체결할 경우 나중에 청약서의 기재내용이 허위 내지 부실한 것임을이유로 보험계약을 해지한다면 보험계약자에게 예측하지 못한 불이익을 주게 되므로이를 방지하는 한편, 보험모집인의 부실모집을 예방하기 위한 것인 점, 반면 청약서나질문서에 기재되지 않은 중요한 사항에 대한 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지하는 경우에는 청약서에 자필서명하지 않은 보험계약자에게 예측하지 못한 불이익을줄 우려가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 보험약관 제7조 제3항 제1호 단서에 따라 청약서에 보험계약자의 자필서명이 없음을 이유로 보험자의 보험계약 해지권을 제한하기위하여는 그 사유가 청약서나 질문서에 기재된 내용에 한정된다고 봄이 타당하다.
따라서 비록 피고가 이 사건 보험계약의 청약서에 자필서명을 하지 않았다고 하더라도 앞서 본 피고의 고지의무 위반의 대상이 된 사실이 청약서 내지 질문서에 들어있지 아니한 이상, 피고의 자필서명의 결여를 이유로 원고의 계약해지권이 배제된다고볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제의 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 소결
앞서 본 바와 같이 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 피고의 고의 또는 중과실에 의한 고지의무 위반사실이 인정되고, 갑 제66호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2008. 2. 5. 피고에게 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한다는 내용의 통보를 하였고, 그 무렵 위 통보가 피고에게 도달된 사실이 인정되므로,이 사건 보험계약은 피고의 고지의무 위반을 이유로 한 원고의 해지통보에 의하여 적법하게 해지되었다 할 것이다.
따라서 이 사건 보험계약에 기한 원고의 피고에 대한 보험금지급채무는 존재하지 아니하고, 피고가 반소로서 원고에게 이 사건 보험계약에 기한 보험금을 청구하면서이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있으며, 한편, 이 사건 보험계약에 기한보험금 청구권이 존재함을 전제로 한 피고 및 피고승계참가인의 반소 청구는 이유 없다.

5. 결론

가. 본소 및 반소청구에 관하여
그렇다면, 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 및 피고승계참가인의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 본소청구를 인용하며, 피고 및 피고승계참가인의 반소청구를 기각한다.

나. 가지급물반환신청에 관하여
가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소ㆍ변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다( 대법원2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조). 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다( 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1203 판결 , 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 , 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104130 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대, 위와 같이 제1심 판결이 대법원 환송 판결이 있은 후 당심에서 취소됨에 따라 제1심의 가집행선고도 환송 후 당심 판결의 선고로 실효되는데, 원고가 제1심의 가집행 선고에 따라 가지급금으로 2009. 7. 27. 피고에게 84,417,648원(=원금 74,516,184원 + 2008. 1. 7.부터 2009. 7. 27.까지의 지연손해금 9,901,464원)을,2009. 7. 24. 피고승계참가인에게 16,968,493,150원¹⁾(= 원금 15,000,000,000원 + 2008.1. 7.부터 2009. 7. 24.까지의 지연손해금 1,968,493,150원)을 각 지급한 사실, 그 후 원고가 환송전 판결에 따라 2012. 9. 28. 피고로부터 그 차액인 8,884,778원 및 이에 대한 2009. 7. 28.부터 2012. 9. 28.까지의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 1,410,611원을, 피고 승계참가인으로부터 그 차액인 1,771,232,877원 및 이에 대한 2009. 7. 25.부터 2012. 9. 28.까지의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 281,941,452원을 각 돌려받은사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 원고가 가지급금으로 지급한 돈은 피고에 대하여는 75,532,870원(= 원금 74,516,184원 + 2009. 5. 6.부터 2009. 7. 27.까지 연6%의 비율로 계산한 지연손해금 1,016,686원, 또는 원고의 당초 가지급금 84,417,648원 - 피고의 차액 반환금 8,884,778원)이 되고, 피고승계참가인에 대하여는 15,197,260,273원(= 원금 15,000,000,000원 + 2009. 5. 6.부터 2009. 7. 24.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 197,260,273원, 또는 원고의 당초 가지급금16,968,493,150원 - 피고승계참가인의 차액 반환금 1,771,232,877원)이 된다.
따라서 원고에게 가지급물의 반환으로, 피고는 위 75,532,870원 및 이에 대하여 위 가지급물 지급일인 2009. 7. 27.부터, 피고승계참가인은 위 15,197,260,273원 및 이에 대하여 위 가지급물 지급일인 2009. 7. 24.부터 각 이 사건 가지급물반환신청서 부본이 피고 및 피고승계참가인에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2013. 1. 14.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고의 가지급물반환신청은 이유 있어 이를 인용한다.